武汉大学教授何荣功:《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》的特点及其理解

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》的特点及其理解

武汉大学法学院教授、中国刑法学研究会副会长 何荣功

党的十八大以来，反腐败斗争取得巨大成就，反腐败国家立法持续推进，实践中不断出现新情况新问题，需要进一步细化完善法律适用标准。今年5月1日起施行的“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），回应了实践需求，体现了依法严惩腐败犯罪的立场，具有如下重要特点：

一是贯彻党中央决策部署，落实对不同所有制经济依法平等保护，推动刑法分则罪名体系的协调。我国宪法第十一条规定：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。”2024年党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》指出“对侵犯各种所有制经济产权和合法利益的行为实行同责同罪同罚”。民营经济促进法第三条规定：“国家坚持平等对待、公平竞争、同等保护、共同发展的原则，促进民营经济发展壮大。”职务侵占罪、挪用资金罪等是侵犯民营企业合法权益的主要犯罪类型，实践中更多的是企业的“内鬼”“蛀虫”利用职务上的便利非法侵占、挪用本单位财物，严重侵害民营企业合法权益，阻碍了民营经济健康高质量发展，民营企业的合法权益亟须加强保护。根据2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，职务侵占罪中“数额较大”“数额巨大”的起点按照贪污罪的二倍、五倍执行，挪用资金罪中“数额较大”“数额巨大”“进行非法活动”的起点按照挪用公款罪的二倍执行。《解释》对职务侵占罪、挪用资金罪等设置更高的犯罪数额起点，当时有特定的考量，长远看不完全符合国家对非公有制经济与公有制经济平等保护的政策要求。这些年，社会上一直存在平等保护不同所有制经济的呼声，面对民营企业的“内鬼”“蛀虫”严重侵害企业合法权益的行为，包括民营企业家在内的不少人士建议尽快修改职务侵占罪、挪用资金罪过高的数额起点，缓解刑法保护不平等的问题。《解释（二）》规定职务侵占罪、挪用资金罪等的定罪量刑标准分别参照贪污罪、挪用公款罪等的定罪量刑标准执行，拉平了职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪等定罪量刑标准。新规定不仅贯彻了党中央提出的对各种所有制经济产权和合法利益平等对待、同等保护、同责同罪同罚的政策要求，强化了对民营经济合法权益保护的力度，也推动了刑法分则罪名体系的整体协调。

二是立足职务犯罪的新特点，重视对新型隐性腐败的惩治。《解释（二）》关于预期收益型受贿的规定是“两高”紧跟职务犯罪的新特点，依法严惩新型隐性腐败立场的鲜明体现。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了国家工作人员收受干股的可以成立受贿罪。上述规定是科学的，因为股票投资活动具有市场风险，能否获利具有不确定性，国家工作人员实际出资购买股票所获得的股票升值获利难以体现钱权交易本质，不应认定为受贿罪。但是，近年来涉股票、股权的行受贿出现了新特点，行受贿双方交易的对象不再是具有市场风险的股票、股权，而是原始股等股票、股权，双方追求的不是购买时的股票、股权价值，而是此类股票、股权的预期收益，国家工作人员实际支付的股本金只是行为表面合法化的幌子。受贿罪的本质是钱权交易，犯罪的认定要重视透过现象看本质，此类案件如果再按照此前司法文件规定不认定受贿罪，既不符合事实，也明显背离受贿罪钱权交易的实质，需要作出新的规定。《解释（二）》第十一条第二款规定：“以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式，构成犯罪的，受贿数额按照案发时实际获利认定；案发时尚未实际获利的，受贿数额一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。”该规定贯彻了主客观相统一的刑法基本原则，完善了股票、股权类受贿犯罪的规定，有效避免了法律滞后可能导致的对贿赂犯罪处罚的不力和漏洞。此外，《解释（二）》关于“利用职务上的便利”的含义、挪用公款“归个人使用”的认定、单位犯罪与个人犯罪的区分以及违法所得追缴等规定也鲜明地体现了加强对新型隐性腐败惩治的立场。

三是加大对违法所得的追缴力度，完善违法所得追缴规则，依法全面惩治职务犯罪。任何人不能从违法犯罪中获益，《解释（二）》详细地规定了对违法所得的追缴。关于追缴范围，包括犯罪分子违法所得的财物及其收益。关于追缴方式，一般应当追缴原物；原物转化为其他财物或者犯罪分子违法所得与其他合法财产共同转化为其他财物的，追缴转化后的财物或者与违法所得相对应的份额及其收益；依法应当追缴、没收的涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财产。关于追缴对象，赃款赃物尚未交付给受贿人或者已经退还给行贿人的，依法向行贿人追缴；赃款赃物由第三人代为持有、保管的，依法向第三人追缴。《解释（二）》对违法所得的追缴的规定体现出国家更加全面惩治职务犯罪的态度立场。

四是重视区别对待，充分发挥政策和司法解释的惩治效能。《解释（二）》在依法从严惩治职务犯罪的同时，强调区别对待，充分发挥惩治效能。根据《解释（二）》规定，监察机关掌握的被调查人贪污贿赂行为尚未达到数额较大，被调查人主动、如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，以自首论。对于退赃，《解释（二）》规定，犯罪分子积极配合且大部分赃款赃物已被追缴、共同犯罪中犯罪分子全部退缴实际分取的赃款赃物后自愿继续退缴赃款赃物的，可以认定为积极退赃；应犯罪分子要求或者经犯罪分子同意，犯罪分子亲友自愿代其退赃，也可以视为犯罪分子本人积极退赃。这些规定有助于促进犯罪分子积极悔罪自新，节约司法资源，推动案件办理的高质效，体现了职务犯罪惩治的策略和智慧。

徒法不足以自行，准确理解和适用《解释（二）》，有必要重视以下方面的问题。比如，要重视职务侵占罪与贪污罪、挪用公款罪与挪用资金罪等处罚的平衡。对于国家工作人员的职务违法犯罪，我国采取的是“违纪违法犯罪”的三元制裁体系，根据刑法第三百八十三条第三款、第三百八十六条规定，国家工作人员犯贪污、受贿罪数额较大或有其他较重情节的，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚，但在职务侵占罪中刑法并无类似的规定。实践中，如果不注意犯罪之间的整体协调，容易出现国家工作人员实施刑法第三百八十三条第一款犯罪可以依法免除处罚，但公司、企业工作人员实施相同数额的职务侵占行为却构成职务侵占罪的不协调现象。《解释（二）》虽然拉平了职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪等定罪量刑标准，但在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应和相关犯罪处罚的整体性协调。

又如，要严格把握预期收益型受贿罪的成立条件。行为成立预期收益型受贿，应具备以下条件：一是预期收益应具有高确定性；二是预期收益具有高收益性；三是预期收益的获取具有非正常市场交易性；四是行受贿双方主观上对于交易对象系预期收益具有共同的故意；五是双方的行为要体现钱权交易的实质。此外，预期收益型受贿罪的范围应限于购买原始股、非公开定向增发的股票的情形，不宜轻易扩大适用。

再如，要妥当理解追缴的范围和对象。根据《解释（二）》规定，行受贿双方形成贿赂房屋合意的，应当追缴房屋。实践中对于贿赂合意的判断应重视客观证据，避免过度依赖行受贿双方的言词证据；要实质考察双方是否具有真实的行受贿意图、行贿人是否具有兑付的可能性、约定财物与谋利事项是否存在对价关系等慎重认定，避免将单纯的约定、推辞婉拒的客套话不当认定为贿赂合意，从而将房屋追缴。此外，根据《解释（二）》规定，赃款赃物尚未交付给受贿人或者已经退还给行贿人的，依法向行贿人追缴。该款规定的追缴以行为成立行贿受贿犯罪为前提，国家工作人员收受请托人财物后及时退还，依法不成立受贿罪的，自然不能向行贿人追缴。