武汉仲裁委建工纠纷裁决指引探析:意见采纳轨迹与条文优化建议

条款号

事项

内容

第一段（未编条款号）

正式稿

根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国仲裁法》《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，结合仲裁审理实践，本会现制定建设工程施工合同纠纷裁决指引（试行）（以下简称“本指引”）。

征求意见稿

根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》等相关法律规定，结合仲裁审理实践，本会现制定建设工程施工合同纠纷裁决指引（试行）。

本人意见

1.补充仲裁法；

2.增加简称；

3.本段作为第一条并入第一章，第一章标题可改为总则。

本人建议稿

根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国仲裁法》等相关法律规定，结合仲裁审理实践，本会现制定建设工程施工合同纠纷裁决指引（试行）（以下简称本裁决指引）。

评述

本人意见3未被正式稿采纳。本条实际是正式条款，应被赋予条款号，建议修订时予以考虑。

第三条（正式稿的条款号，下同）

正式稿

施工合同签订时间在《民法典》施行之前，相关法律事实持续至《民法典》施行（2021年1月1日）后，应适用《民法典》规定。

施工合同签订日期、工程竣工验收日期、双方办理工程结算手续完毕日期等法律事实均发生在《民法典》施行之前，工程欠款状态一直延续到《民法典》施行后，承包人以发包人欠付工程款为由提起仲裁，除法律另有规定外，应适用当时的法律、行政法规规定。

征求意见稿

施工合同签订时间在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行之前，合同实际履行周期跨越《民法典》施行之日（2021年1月1日），应适用《民法典》规定。

施工合同签订日期、工程竣工验收日期、双方办理工程结算手续完毕日期、质保金应返还日期等法律事实均发生在《民法典》施行之前，承包人以发包人欠付工程款为由提起仲裁，除法律另有规定外，应适用当时的法律、行政法规规定。

本人意见

参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第1条第3款和第4条，分别补充但书。

本人建议稿

施工合同签订时间在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行之前，相关法律事实持续至《民法典》施行之日（2021年1月1日），应适用《民法典》规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

施工合同签订日期、工程竣工验收日期、双方办理工程结算手续完毕日期、质保金应返还日期等法律事实均发生在《民法典》施行之前，承包人以发包人欠付工程款为由提起仲裁，除法律另有规定外，应适用当时的法律、行政法规规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁决说理。

评述

意见未被采纳。正式稿第一款的表述存在漏洞，例如：2020年5月31日确定了结算价款，合同到2021年1月仍在履行，承包人2021年1月1日主张优先受偿权（属于一个法律事实），此时，承包人的优先受偿权并不是《民法典》规定的18个月，而是《2018建工解释（二）》规定的6个月，因为2020年11月30日承包人的优先受偿权行使期限已届满，不可能在2021年重新获得优先权。建议修订时补充但书。正式稿第3条第二款可以参照司法解释加上可依据民法典进行裁决说理。

第六条

正式稿

施工合同的承包人由联合体组成，联合体成员对发包人承担连带责任。

征求意见稿

施工合同的承包人由联合体组成，联合体成员对发包人承担连带责任。

本人意见

原表述“承包人由联合体组成”存在2个错误：1.联合体本身已经是由成员组成的主体，不宜再说“由联合体组成承包人”；2.“承包人由联合体组成”意思是承包人只能是联合体，意思不准确，应加上“如果”。

原表述“对发包人承包连带责任”不够全面，联合体的连带责任是针对合同的履行，指向的对象可能是发包人，也可能是监理人，还可能是其他相对人。参《建筑法》第27条：“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”

本人建议稿

施工合同的承包人如果是联合体，联合体成员对承包合同的履行承担连带责任。

评述

意见未被采纳。建议修订时予以考虑。

第七条

正式稿

施工合同的联合体成员有权全部、部分或单独向发包人提起仲裁，但法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外。

征求意见稿

施工合同联合体成员有权全部、部分或单独向对方当事人和其他联合体成员提起仲裁，但法律、行政法规或当事人另有约定除外。

本人意见

法律法规不能搭配“约定”。加上“和（或）”表示二者既能同时作为被申请人，也能只选其中一方作为被申请人

本人建议稿

施工合同联合体成员有权全部、部分或单独向对方当事人和（或）其他联合体成员提起仲裁，但是法律、行政法规另有规定或当事人另有约定的除外。

评述

正式稿删除了联合体成员向其他联合体成员提起仲裁，联合体成员依据有仲裁条款的联合体协议向其他联合体成员提起仲裁当然是可以的。向发包人或其他联合体成员提起仲裁，暗含前提都是有仲裁协议。建议修订时予以考虑。

第八条

正式稿

委托人和代建人签订的委托代建合同约定有仲裁条款，代建人单独作为发包人和承包人签订的施工合同约定有仲裁条款，不论承包人对委托代建关系是否知情，承包人直接对委托人提起仲裁要求其承担付款责任的，仲裁庭不予处理，当事人可以另行向人民法院起诉主张权利。

经委托人书面同意，代建人和承包人可以申请增加委托人为仲裁当事人。经代建人和承包人同意，委托人可以书面申请作为仲裁当事人。

委托人加入仲裁的申请是否准许，由仲裁庭决定。

征求意见稿

委托人和代建人签订委托代建合同（约定有仲裁条款），代建人单独作为发包人和承包人签订施工合同（约定有仲裁条款），不论承包人对委托代建关系是否知情，基于合同相对性原则，承包人无权对委托人提起仲裁要求其承担付款责任。

经委托人书面同意，代建人和承包人可以申请增加委托人为仲裁当事人。经代建人和承包人同意，委托人可以书面申请作为仲裁当事人。

委托人加入仲裁的申请是否准许，由仲裁庭决定。

本人意见

第一款，是否有权，只能法律赋予或剥夺权利，从《指引》的适用对象考虑，只能规范仲裁庭收到当事人请求后怎么做，而不宜直接说当事人有权无权做什么。

第三款，加入仲裁有两种情形：1、成为当事人；2、作为证人等仲裁参与人。原表述“委托人加入仲裁的申请是否准许”存在歧义，是委托人自己的申请，还是对委托人的申请？建议参照民诉法142条表述，改为“申请委托人加入仲裁成为当事人的，是否准许，由仲裁庭决定”。

本人建议稿

委托人和代建人签订委托代建合同（约定有仲裁条款），代建人单独作为发包人和承包人签订施工合同（约定有仲裁条款），不论承包人对委托代建关系是否知情，基于合同相对性原则，承包人对委托人提起仲裁要求其承担付款责任的，仲裁庭不予支持。

经委托人书面同意，代建人和承包人可以申请增加委托人为仲裁当事人。经代建人和承包人同意，委托人可以书面申请作为仲裁当事人。

申请委托人加入仲裁成为当事人的，是否准许，由仲裁庭决定。

评述

采纳了第一款意见，并把“不予支持”调整为“不予处理”。未采纳第三款意见。建议修订时予以考虑。

第十条（第二款）

正式稿

实际施工人加入仲裁的申请是否准许，由仲裁庭决定。

征求意见稿

实际施工人加入仲裁的申请是否准许，由仲裁庭决定。

本人意见

理由同第九条。

本人建议稿

申请实际施工人加入仲裁成为当事人的，是否准许，由仲裁庭决定。

评述

未采纳意见。建议修订时予以考虑。

第十一条

正式稿

针对施工总承包合同和专业承包合同纠纷，仲裁庭应依据法律、行政法规审查认定合同效力，重点审查合同是否为当事人真实意思表示、是否违反法律和行政法规的强制性规定、承包人通过何种方式承揽工程、合同施工范围需要何种资质、承包人实际具备何种资质、具备的资质能否涵盖施工范围等事项，以此认定合同效力。

针对专业分包合同和劳务分包合同纠纷，仲裁庭应依据法律、行政法规审查认定合同效力，重点审查合同是否为当事人真实意思表示、是否违反法律和行政法规的强制性规定、分包人通过何种方式承揽工程、分包合同施工范围需要何种资质、分包人实际具备何种资质、具备的资质能否涵盖施工范围、分包范围和总包范围是否重合等事项，以此认定合同效力。

征求意见稿

针对施工总承包合同和专业承包合同，仲裁庭应审查合同是否为当事人真实意思表示、是否符合法律和行政法规之规定、承包人通过何种方式获取工程、合同施工范围需要何种资质、承包人实际具备何种资质、具备的资质能否涵盖施工范围，以此认定合同效力。

针对专业分包合同和劳务分包合同，仲裁庭应审查合同是否为当事人真实意思表示、是否符合法律和行政法规之规定、分包人通过何种方式获取工程、分包合同施工范围需要何种资质、分包人实际具备何种资质、具备的资质能否涵盖施工范围、分包范围和总包范围是否重合，以此认定合同效力。

本人意见

还有其他需要审查的内容，无法列举完全，应加上“重点”一词。

根据民法典第143条补充强制性这一限定。合同效力不能轻易被否定，不符合法律法规的非强制性规定，也可能是有效合同。验证符合性是正向行为，难度很大，建议改为反向，从是否违反来判断。只要不违反，都属于符合。民法典的措辞也是“不违反”而非“符合”。

即使分包范围和总包范围重合，也不能据此否定合同效力。

本人建议稿

针对施工总承包合同和专业承包合同，仲裁庭应重点审查合同是否为当事人真实意思表示、是否违反法律和行政法规的强制性规定、承包人通过何种方式承揽工程、合同施工范围需要何种资质、承包人实际具备何种资质、具备的资质能否涵盖施工范围等事项，以此认定合同效力。

针对专业分包合同和劳务分包合同，仲裁庭应重点审查合同是否为当事人真实意思表示、是否违反法律和行政法规的强制性规定、分包人通过何种方式承揽工程、分包合同施工范围需要何种资质、分包人实际具备何种资质、具备的资质能否涵盖施工范围等事项，以此认定合同效力。

评述

采纳了其他意见，但删除第二款中“分包范围和总包范围是否重合”的意见未采纳，建议修订时予以考虑。

第十五条

正式稿

当事人提交的施工合同内容约定不一致，仲裁庭应根据施工合同约定的合同组成文件构成及其优先解释顺序来确定合同权利义务。

若施工合同约定和招标文件、投标文件及中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致，应优先适用招标文件、投标文件及中标通知书来确定合同权利义务。

项目中标后，若投标文件与招标文件实质性内容不一致，应以招标文件内容为准。

征求意见稿

当事人提交的施工合同内容约定不一致，仲裁庭应根据施工合同约定的合同组成文件构成及其优先解释顺序来确定合同权利义务。

若施工合同约定和招标文件、投标文件及中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，应优先适用招标文件、投标文件及中标通知书来确定合同权利义务。

若招标文件和投标文件内容不一致，应以投标文件内容为准。

本人意见

第一款：如果其中有一份或多份合同被认定无效，那么后面的判断文件构成、解释顺序工作就没必要做了。

第二款：适用的三个文件，宜根据施工合同示范文本，并按承诺、要约、要约邀请的顺序倒排。正式稿第二款将“招标文件、投标文件及中标通知书”效力列于施工合同（含协议书）之前，与施工合同示范文本规定的合同组成文件解释顺序“协议书、中标书、投标函及附录、专用条款……”不符。

第三款：原文说法过于绝对。招投标文件内容不一致的情况不能一概而论，如果是笔误、疏忽等错误，应以另一份没有笔误的为准；如果是投标文件未响应招标文件，应以招标文件为准；如果是非实质性内容，应以投标文件为准。

可参照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第59条。此外，《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2013的7.1.1条曾有规定“招标文件与中标人投标文件不一致的地方，应以投标文件为准。”这一条规定有问题，在24清单标准里已删除，留给实务中解决。

本人建议稿

当事人提交的施工合同内容约定不一致，仲裁庭应在认定合同效力的基础上，根据施工合同约定的合同组成文件构成及其优先解释顺序来确定合同权利义务。

若施工合同约定和招标文件、投标文件及中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，应按照协议书、中标通知书、投标文件、合同专用条款及招标文件的解释顺序来确定合同权利义务。

若招标文件和投标文件内容不一致，应结合不一致内容是否属于招标文件实质性内容、招标文件或施工合同中对招投标文件不一致时以何为准的规定（约定）等情况进行认定。

评述

这三款的意见均未采纳。建议修订时予以考虑。

第十六条（第二款）

正式稿

若发包人和承包人未签订纸质版施工合同，并不影响合同效力，施工合同于中标通知书到达中标人时成立并生效，仲裁庭应根据招标文件（附带合同条款应约定仲裁条款）、投标文件、中标通知书确定合同内容。

征求意见稿

若发包人和承包人未签订纸质版施工合同，并不影响合同效力，施工合同于中标通知书到达中标人时成立并生效，仲裁庭应根据招标文件（附带合同条款应约定仲裁条款）、投标文件、中标通知书确定合同内容。

本人意见

同前一条。

本人建议稿

若发包人和承包人未签订纸质版施工合同，并不影响合同效力，施工合同于中标通知书到达中标人时成立并生效，仲裁庭应根据中标通知书、投标文件、招标文件（附带合同条款应约定仲裁条款）确定合同内容。

评述

意见未采纳，建议修订时予以考虑。

第十七条

正式稿

当事人主张施工合同约定的违约金条款无效，仲裁庭经审查，若不存在合同无效情形，对当事人主张该违约金条款无效的请求不予支持。

当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求仲裁庭予以适当减少的，仲裁庭应当以《民法典》第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程、合同履行情况、当事人过错程度等因素，遵循诚信原则和公平原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，仲裁庭一般可以认定为过分高于造成的损失。

征求意见稿

当事人主张施工合同约定的违约金条款无效，仲裁庭经审查，若不存在无效情形，对当事人主张该违约金条款无效的请求不予支持。

当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求仲裁庭予以适当减少的，仲裁庭应当以《民法典》第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，仲裁庭一般可以认定为过分高于造成的损失。

本人意见

第一款：全文多处出现诚信原则和公平原则，有的地方写为“公平原则和诚信原则”，有的反过来写，建议和民法典合同编解释第41条一致，统一为“诚信原则和公平原则”。

第二款：“裁判”改为“裁决”。

参照民法典合同编司法解释第65条第二款补充第三款。

本人建议稿

当事人主张施工合同约定的违约金条款无效，仲裁庭经审查，若不存在无效情形，对该请求不予支持。

当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求仲裁庭予以适当减少的，仲裁庭应当以《民法典》第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循诚信原则和公平原则进行衡量，并作出裁决。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，仲裁庭一般可以认定为过分高于造成的损失。

恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，仲裁庭一般不予支持。

评述

第二款意见未采纳，维持“裁判”一词，明显不当。第三款建议参照民法典合同编司法解释补充。

第十九条

正式稿

建设工程依法必须进行招标而未招标，签订的施工合同无效。

征求意见稿

建设工程必须进行招标而未招标，签订的施工合同无效。

本人意见

补充“依法”。第二十条同理。

本人建议稿

建设工程依法必须进行招标而未招标，签订的施工合同无效。

评述

已采纳。

第二十条第（二）项

正式稿

（二）本条第（一）项规定范围内的项目，施工单项合同估算价在400万元人民币以上（含本数）的，必须招标。

征求意见稿

（二）本条第（一）项规定范围内的项目，施工单项合同估算价在400万元人民币以上（含本数），必须招标。

本人意见

其他地方均未备注“含本数”，导致表述不统一。以上、以下是否含本数，在法律上已有统一规定且无争议，无需备注。也可参照立法技术，在指引最后的附则中统一说明。

本人建议稿

（二）本条第（一）项规定范围内的项目，施工单项合同估算价在400万元人民币以上的，必须招标。

评述

意见未采纳，建议修订时予以考虑。

第二十三条

正式稿

根据《招标投标法实施条例》第三十四条规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标”，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、

其他组织或者个人参加投标，禁止参加投标需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性，则可以参加投标并中标，仲裁庭不得仅以投标人和中标人存在利害关系为由认定中标无效。

征求意见稿

《招标投标法实施条例》第三十四条规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标”，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标，禁止投标需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性，则可以参加投标并中标，仲裁庭不得仅以投标人和中标人存在利害关系为由认定施工合同无效。

本人意见

“认定施工合同无效”的表述不妥。能否参加投标直接关系到中标是否有效的问题，不宜一步跨到合同效力上。从分析顺序上，应先认定中标无效，然后是合同无效。

本人建议稿

《招标投标法实施条例》第三十四条规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标”，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参加投标，禁止参加投标需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性，则可以参加投标并中标，仲裁庭不得仅以投标人和中标人存在利害关系为由认定中标无效。

评述

已采纳。

第二十五条

正式稿

支解

（十）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

征求意见稿

支解

（十）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

本人意见

1.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》和《建筑法》均使用“肢解”一词，建筑法是特别法，虽然与民法典用词不同，但考虑裁决时引用法律条文应尊重原文，建议本指引优先使用特别法的表述。

2.前面九项均以“的”结尾，属于列举，而本段和前面情形不同，属于“视为”的情形，在《办法》里作为第二款，此处建议也作为单独一款，删除前面的（十），否则和本条第一段“包括以下情形：”语义不连贯。

本人建议稿

肢解

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

评述

两个意见均未采纳，建议修订时予以考虑。

第二十六条（第一款）

正式稿

（六）专业作业承包人（即劳务分包单位）除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料（包括钢筋、商品混凝土等）款、大中型施工机械设备款、主要周转材料（包括模板、脚手架等）费用的。

征求意见稿

（六）专业作业承包人（即劳务分包单位）除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款（包括钢筋、商品混凝土）、大中型施工机械设备款、主要周转材料（包括模板、脚手架）费用的。

本人意见

括注的位置移到“款”字前，包括的内容无法列全（例如对于园林绿化工程，主要材料是苗木植被等），加“等”字，避免非建工专业仲裁员理解时发生歧义。

本人建议稿

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料（包括钢筋、商品混凝土等）款、大中型施工机械设备款、主要周转材料（包括模板、脚手架等）费用的。

评述

已采纳。

第二十七条

正式稿

根据《建筑法》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）属于挂靠，和发包人签订的施工合同无效。挂靠包括以下情形：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本指引第二十五条第（三）至（十）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

征求意见稿

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）属于挂靠，签订的施工合同无效。挂靠包括以下情形：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）……

……

（九）……

本人意见

1.挂靠不止是无资质施工人行为，也可以是有资质单位的行为，挂靠的重点不在自身有无资质，而在于借用资质，俗称借牌子。低资质挂靠高资质企业接活也很常见。

2.主体不止实际施工人，也可能是一般的总承包单位、专业承包单位。原文表述忽略了一个总承包挂靠另一个总承包的合同效力问题。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对挂靠的定义是：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”

3.原文“没有资质”和下面的列举也是相矛盾的。

4.对（三）~（九）项总体建议：按照原文的罗列，（三）~（九）直接认定为挂靠，问题是第25条存在同样的（三）~（九），但被认定为转包。条文互相矛盾。建议参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条的处理方式，概括地把（三）~（九）用一句话表达，即：“（三）本裁决指引第二十五条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”增加的“有证据证明属于挂靠的”用来回答到底是挂靠还是转包的问题，避免了条文冲突。

本人建议稿

单位或个人以其他有资质的建筑施工企业名义承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）属于挂靠，签订的施工合同无效。挂靠包括以下情形：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本指引第二十五条第（三）至（十）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

评述

意见1~3未采纳，意见4已采纳。建议修订时考虑意见1~3。

第二十九条

正式稿

挂靠人以被挂靠人名义对外签订施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护发包人，若无其他导致施工合同无效的情形，该施工合同有效。

征求意见稿

挂靠人以被挂靠人名义对外签订施工合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，若无其他导致施工合同无效的情形，该施工合同有效。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则发包人和承包人签订的施工合同属于无效合同。

本人意见

“知道”带有一定主观性，审理时难以认定，建议加上“应当知道”这一相对客观的标准。在应当知道的情形下，就不一定有通谋了，宜将“即”改为“或”字单独表达。

本人建议稿

挂靠人以被挂靠人名义对外签订施工合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道或应当知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，若无其他导致施工合同无效的情形，该施工合同有效。如果相对人在签订协议知道或应当知道挂靠事实，或相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则发包人和承包人签订的施工合同无效。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第三十一条

正式稿

发包人违反工程建设强制性标准、无正当理由任意压缩合理工期（即合同约定工期低于定额工期的70%）、降低工程质量标准的，施工合同相关工期或质量条款无效。工期约定无效的，可以按照住建部《建筑安装工程工期定额》（TY01-89-2016）来确定合理工期。

征求意见稿

发包人违反工程建设强制性标准、无正当理由任意压缩合理工期（即合同约定工期低于定额工期的70%）、降低工程质量标准的，施工合同相关工期或质量条款无效。工期约定无效的，可以按照建筑安装工程工期定额来确定合理工期。

本人意见

武汉疫情期间火神山医院10天建成，不意味着工期约定无效。工期压缩绝大多数情况是赶工成本问题，压缩到什么程度会导致条款无效应结合具体案情判断，不宜一刀切划定无效界限。

目前最新全统工期定额是十年前的2016年发布的，在工程造价行业去定额化改革背景下，不宜把工期定额作为裁判依据，更不应该以定额作为认定合同条款效力的依据。此外，该工期定额算出来的很多工期和实际差异较大，造价行业实践中直接应用或以此签约的情况并不多。

关于何种情形属于任意压缩合理工期，建议在实务中解决，例如可参照最高法案例，可以由当事人收集同期同类项目实际工期的证据举证，或者当事人对压缩工期的事实可能无异议，只是对责任有异议，等等，这都和是否低于定额工期70%无关。在约定工期不是一般理性人就能判断很明显偏低情况下（例如非抢险项目，约定10天建完一栋楼），如果施工方不能举证工期不合理，承担不利后果即可。

（2018）最高法民再163号：“本院认为，一方面，定额工期……并不能完全准确反映不同施工企业在不同工程项目的合理工期。另一方面，本案中，中建三局作为大型专业施工企业，基于对自身施工能力及市场等因素的综合考量，经与金胤公司平等协商，在《建设工程施工合同》中约定580日历天的工期条款，系对自身权利的处分，亦为其真实意思表示，在无其他相反证据证明的情况下，不能当然推定金胤公司迫使其压缩合理工期。中建三局的该项再审主张亦缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。”

建议删除工期定额这一依据，并补充约定无效后的处理。参《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条：“当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。”

本人建议稿

发包人违反工程建设强制性标准、无正当理由任意压缩合理工期、降低工程质量标准的，施工合同相关工期或质量条款无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同并参照司法解释的相关规定处理。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第三十二条

正式稿

施工合同上加盖的施工企业印章系伪造或变造的，不代表施工企业的真实意思表示，原则上不对施工企业发生法律效力。但是，如果综合案件其他证据，能够认定行为人的行为构成有权代理行为或表见代理行为的，则应由施工企业承担相应的民事责任。

征求意见稿

施工合同上加盖的施工企业印章系伪造或变造的，不代表施工企业的真实意思表示，原则上不对建筑施工企业发生法律效力。但是，如果综合案件其他证据，能够认定行为人的行为构成有权代理行为或表见代理行为的，则应由施工企业承担相应的民事责任。

本人意见

如果印章为伪造，但合同内容仍代表施工企业真实意思表示，则合同有效。原表述有歧义，会误解为“只要印章是伪造就不代表施工企业真实意思表示”，修改后把伪造和不代表真实意思作为并列条件。

原文“应当由施工企业承担……责任”，是在进行责任分配。不是本条文的本意。建议改为“施工企业应承担……责任”

本人建议稿

如施工合同上加盖的施工企业印章系伪造或变造，且不代表施工企业的真实意思表示，原则上不对建筑施工企业发生法律效力。但是，如果综合案件其他证据，能够认定行为人的行为构成有权代理行为或表见代理行为的，则施工企业应承担相应的民事责任。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第三十五条

正式稿

仲裁庭可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

征求意见稿

仲裁庭可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

本人意见

“裁判”改为“裁决”。

本人建议稿

仲裁庭可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁决。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第三十七条

正式稿

发包人和承包人签订的施工合同无效，承包人和分包人签订的分包合同并不当然无效。

征求意见稿

发包人和承包人签订的施工合同无效，承包人和分包人签订的分包合同并不当然无效。

本人意见

“施工合同”在本指引第1条已定义，包含了分包合同，所以区别分包合同时要单独说。同理，分包合同在第1条里也已定义，无须重复说谁和谁签。而且原文说分包合同是承包人和分包人签的，也不准确，分包合同还包括劳务分包合同。

本人建议稿

发包人和承包人签订的施工总承包合同或专业承包合同无效，不必然导致分包合同无效。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第三十八条

正式稿

发包人和承包人签订的施工合同无效，分包合同有效，但分包合同在事实上无法继续履行的，分包人有权要求承包人承担除继续履行之外的违约责任，且双方当事人均可主张解除分包合同关系。

征求意见稿

施工合同无效，分包合同有效，但分包合同在事实上无法继续履行的，承包人应向分包人承担继续履行之外的违约责任，双方当事人均可主张解除施工合同关系。

本人意见

除了承包人向分包人承担责任，也可能反过来。另外，除了违约责任，还可能有其他责任。分包合同当事人可能有多方。

本人建议稿

施工总承包合同或专业承包合同无效，分包合同有效，但分包合同在事实上无法继续履行的，当事人应承担除继续履行之外的合同责任，分包合同各方当事人均可主张解除分包合同关系。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第三十九条

正式稿

施工合同被认定无效后，在已完工程质量合格的前提下，合同中关于工程价款的计价方式、付款时间、质量标准、建设工期等内容可以参照适用。

征求意见稿

施工合同认定无效后，合同中关于工程价款的计价方式、付款时间、质量标准、建设工期等内容可以参照适用。

本人意见

参照建工解释（一）第24条，加上质量合格的前提。

本人建议稿

施工合同无效，但建设工程质量合格，合同中关于工程价款的计价方式、付款时间、质量标准、建设工期等内容可以参照适用。

评述

已采纳。

第四十条

正式稿

施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包人、违法分包人或被挂靠人收取“管理费”的处理，应结合案情具体判断。若转包人、违法分包人或被挂靠人实际参与了施工组织管理协调，可参照合同约定酌情支持“管理费”。若转包方纯粹通过转包牟利，并未实际参与施工组织管理协调，则无权主张“管理费”。

征求意见稿

施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包人、违法分包人或被挂靠人收取“管理费”的处理，应结合案情具体判断。若转包人、违法分包人或被挂靠人实际参与了施工组织管理协调，可参照合同约定酌情支持“管理费”。

若转包方纯粹通过转包牟利，并未实际参与施工组织管理协调，则无权主张“管理费”。

本人意见

建议加上管理费为工程价款组成部分这一前提。

同前，本指引中应慎用“无权”的表达。修改后的表述及增补的两款均参照了《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》

本人建议稿

施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包人、违法分包人或被挂靠人收取“管理费”的处理，应结合案情具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，且转包人、违法分包人或被挂靠人实际参与了施工组织管理协调，可参照合同约定酌情支持“管理费”。若转包人、违法分包人或被挂靠人纯粹通过相应行为牟利，并未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，仲裁庭不予支持。

合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，仲裁庭不予支持。

基于合同的相对性，非合同当事人以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款的，仲裁庭不予支持。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第四十二条

正式稿

施工合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

征求意见稿

民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

本人意见

原文直接引用了民法典第156条，没有太大意义。可细化为施工合同。此外，可结合民法典第155条，就无效的施工合同自始无效进行强调。用于指导已履行的合同义务如何处理。

本人建议稿

施工合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。无效的或者被撤销的施工合同自始没有法律约束力。

评述

第二句意见未采纳，建议修订时考虑。

第四十四条

正式稿

针对工期延误损失赔偿纠纷，仲裁庭应综合考虑招投标文件及施工合同约定的开工日期、竣工日期、实际开工工期、实际竣工日期、施工合同约定的工期延误违约金标准、当事人对工期延误的过错程度及原因力大小、双方当事人因工期延误造成的经济损失、一方当事人是否按照合同约定的工期顺延或者工期索赔程序向对方提出工期索赔和费用索赔，根据诚信原则和公平原则，合理确定损失赔偿额或违约金。

征求意见稿

针对工期延误损失赔偿纠纷，仲裁庭应综合考虑招投标文件及施工合同约定的开工日期、竣工日期、实际开工工期、实际竣工日期、施工合同约定的工期延误违约金、当事人对工期延误的过错程度及原因力大小、双方当事人因工期延误造成的经济损失、一方当事人是否按照合同约定的工期顺延或者工期索赔程序向对方提出工期索赔和费用索赔，根据诚信原则和公平原则，合理确定损失赔偿额。

本人意见

工期的争议可能是损失赔偿，也可能是违约金，建议用“价款”概括。

“开工工期”表述不规范，应为“开工日期”。

本人建议稿

针对工期延误价款纠纷，仲裁庭应综合考虑招投标文件及施工合同约定的开工日期、竣工日期、实际开工日期、实际竣工日期、施工合同约定的工期延误违约金、当事人对工期延误的过错程度及原因力大小、双方当事人因工期延误造成的经济损失、一方当事人是否按照合同约定的工期顺延或者工期索赔程序向对方提出工期索赔和费用索赔，根据诚信原则和公平原则，合理确定损失赔偿额或违约金。

评述

前两处意见未采纳，建议修订时考虑。

第四十七条

正式稿

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明已在约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，仲裁庭应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

征求意见稿

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明已在约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，仲裁庭应予支持。

本人意见

根据建工解释（一）第10条补充第二款。

本人建议稿

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明已在约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，仲裁庭应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

评述

已采纳。

第四十八条

正式稿

逾期竣工

（仅列出发包人向承包人索赔工期价款的情形）

征求意见稿

逾期竣工

（仅列出发包人向承包人索赔工期价款的情形）

本人意见

1.发生此类纠纷时工程不一定竣工，但工期肯定延误了，说工期延误的违约责任更妥当。建议将“逾期竣工”改为“工期延误”。

2.工期延误纠纷并不只有发包人向承包人索赔，还有承包人向发包人索赔（例如窝工损失），考虑工程实践，应补充一段相对的规定。

本人建议稿

1.“逾期竣工”改为“工期延误”。

2.增加一款承包人向发包人索赔工期价款的同类表述：施工合同约定“承包人认为有权得到赔付金额和（或）顺延合同工期的，承包人应向监理人发出通知并附有详细的证明。承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向发包人提出索赔意向通知书，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）顺延工期的权利。承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向发包人正式递交索赔报告”或者类似条款，承包人请求追究发包人工期延误的违约责任，发包人以承包人未能在合同约定期限内分别提交索赔意向通知书或正式索赔报告为由构成“逾期失权”进行抗辩的，仲裁庭对发包人的主张不予支持。承包人向发包人追究工期延误违约责任的诉讼时效按照《民法典》规定执行。

评述

两个意见均未采纳，建议修订时考虑。

第四十九条（第一款）

正式稿

因发包人原因导致停工，发承包双方未就停工事宜达成一致意见的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续，应当采取适当措施防止停工损失的扩大。承包人采取适当措施的费用由发包人承担。承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

征求意见稿

因发包人原因导致停工，发承包双方未就停工事宜达成一致意见的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续，应当采取适当措施防止停工损失的扩大。承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

本人意见

1.补充费用承担。如果不明确必要措施的费用承担，承包人往往不愿意投入该成本，他们会节约成本止损。

2.为防止承包人利用该措施牟利，应强调措施是适当且必要的，对于非必要措施的费用，不予支持。

本人建议稿

因发包人原因导致停工，发承包双方未就停工事宜达成一致意见的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续，应当采取适当且必要措施防止停工损失的扩大。承包人采取该适当且必要措施所发生的费用，由发包人承担。承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

评述

关于“且必要”的意见未采纳，建议修订时考虑。

第五十条（第二款）

正式稿

其他证据一般包括施工方案、施工日志、监理日志、监理通知单、隐蔽工程验收记录、分包分供合同、供货单据、收货凭证、付款凭证和发票、现场照片和视频、会议纪要、双方往来函件、聊天记录等。

征求意见稿

其他证据一般包括施工日志、监理日志、分包分供合同、供货单据、收货凭证、付款凭证和发票、现场照片和视频、双方往来函件、聊天记录等。

本人意见

完善其他证据包含的内容。

本人建议稿

其他证据一般包括施工方案、施工日志、监理日志、监理通知单、隐蔽工程验收记录、分包分供合同、分包结算资料、供货单据、收货凭证、付款凭证、发票、现场照片、录音录像、往来函件、会议纪要、洽商文件、电子邮件、聊天记录等。

评述

已采纳。但“现场照片和视频”的表述漏掉了“录音”，建议修订时改为“现场照片、录音录像”。

第五十一条

正式稿

当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认属于其职权范围，或者当事人事后追认，或者当事人虽不予追认但相对方有理由相信该签证确认人员有代理权的签证确认行为，对当事人具有约束力。

征求意见稿

当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认属于其职权范围，或者当事人事后追认，或者当事人虽不予追认但相对方有理由相信该签证确认人员有代理权的签证确认行为，对当事人具有约束力。

本人意见

一、签认的对象是前述行为（事项），而不一定是“材料”，为避免语句拗口，建议删除“材料”一词。

二、除了变更，还有索赔、计日工、清单缺陷调整等事项，都属于价款调整，把洽商变更改为调整。改为计量、计价和价款调整，可以概括合同履行中所有的合同价款相关活动。

三、“除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外”这半句多余应删除，理由有三：1.前面已经说了有约从约，无约情况下文也说了。2.原表述隐含了“法定代表人作的签证确认一定有约束力”，这个不准确，如果合同明确约定了签字职权的人，该人不是法定代表人，那么法定代表人即使签字了也可能无效。3.“非法定代表人签字一般无效”的情形易导致本可避免的争议，增加了当事人举证难度。实践中几乎没有法定代表人会在签证单上签字。

四、签认的内容不一定是约束签字方的，也可能是约束相对方。而且原文的“当事人”是指哪一方当事人，存在歧义，建议参照民法典172条，说代理行为有效即可。

本人建议稿

当事人在施工合同中就有权对工程计量、计价和价款调整等进行签认的具体人员有明确约定的，依照其约定；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签认属于其职权范围，或者当事人事后追认，或者当事人虽不予追认但相对方有理由相信该签认人员有代理权的签认行为的，该代理签认的行为有效。

评述

意见均未采纳，建议修订时考虑。

第五十二条

正式稿

工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上视为发包人对该事实的确认。涉及工程价款确认的，原则上不能视为发包人对该事实的确认，应结合其他证据予以综合认定。施工合同约定监理人员有权确认工程价款的，按约定办理。

征求意见稿

工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上视为发包人对该事实的确认。涉及工程价款确认的，原则上不能视为发包人对该事实的确认。施工合同约定监理人员有权确认工程价款的，按约定办理。

本人意见

如果监理越权签字，不能视为发包人也认可，应加上“按照监理合同约定规定权限”这一限制。发包人视为认可的对象是监理签署的意见，至于监理签署的意见，可能是对事实的全部认可，也可能是带条件的部分认可，也可能是不认可，不可一概而论，故发包人一概认可事实的说法不妥。

本人建议稿

经监理单位授权的工程监理人员按照监理合同约定的权限在监理过程中签认的文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上视为发包人对该签认意见的认可；涉及工程价款（含单价）确认的，原则上不能据此视为发包人对该签认意见的认可。施工合同约定监理人员有权确认工程价款（或单价）的，按约定办理。

评述

意见均未采纳，建议修订时考虑。

第五十三条

正式稿

当事人在施工合同专用条款中约定“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，按照约定处理。承包人向发包人提交完整竣工结算文件后，若发包人未能在约定期限内及时答复，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，仲裁庭应予支持。

发包人未能在约定期限内及时答复，但是在约定期限届满后，发包人和承包人实际开展了工程量的核对或进行结算洽商，视为承包人已放弃适用“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”条款的权利。

征求意见稿

当事人在施工合同中约定“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，按照约定处理。承包人向发包人提交完整竣工结算文件后，若发包人未能在约定期限内及时答复，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，仲裁庭应予支持。

发包人未能在约定期限内及时答复，但是在约定期限届满后，发包人和承包人实际开展了工程量的核对或进行结算洽商，视为承包人已放弃适用“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”条款的权利。

本人意见

增加“或者类似条款”以扩大适用面。增加“非因法定事由”更加严谨。法定事由是指不可抗力等法定免责情形，例如疫情封闭。

本人建议稿

当事人在施工合同中约定“发包人收到结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可结算文件”或者类似条款的，按照约定处理。承包人向发包人提交完整结算文件后，若发包人非因法定事由未在约定期限内及时答复，承包人请求按照其向发包人提交的结算文件结算工程价款的，仲裁庭应予支持。

发包人未在约定期限内及时答复，但是在约定期限届满后，发包人和承包人实际开展了结算核对或洽商的，视为承包人已放弃适用“发包人收到结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可结算文件”或者类似条款的权利。

评述

意见均未采纳，建议修订时考虑。

第五十四条

正式稿

当事人在施工合同中约定“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内答复”，但是并未约定“未能在约定期限内答复视为认可竣工结算文件”，则发包人逾期答复并不导致认可竣工结算文件的法律后果。

征求意见稿

当事人在施工合同中约定“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内答复”，但是并未约定“未能在约定期限内答复视为认可竣工结算文件”，则发包人逾期答复并不导致认可竣工结算文件的法律后果。

本人意见

约定条件不成就包含“未约定”和“约定不明”，答复条件不成就包含“未答复”和“逾期答复”，分包补充约定不明和未答复的情形。

本人建议稿

当事人在施工合同中约定“发包人收到结算文件后在约定期限内答复”，但是并未约定“未能在约定期限内答复视为认可结算文件”，或者并未约定答复期限的，发包人未答复或者逾期答复并不导致认可结算文件的法律后果。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第五十六条

正式稿

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，按照合同约定履行。合同没有约定，且当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订施工合同时工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

征求意见稿

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，除合同另有约定外，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订施工合同时工程所在地建设行政主管部门发布的定额以及人工费调整文件计价。

本人意见

“工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”将国家的计价标准排除了，应单独补充表述。或者将“建设行政主管部门发布”改为“适用”。

本人建议稿

当事人对建设工程的计价标准、计价依据或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因工程变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，除合同另有约定外，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照工程变更实施时有效的国家清单计价标准，或者工程所在地建设行政主管部门发布的定额等计价依据计价。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第五十七条（第一款）

正式稿

当事人约定按照固定总价方式结算工程价款，工程竣工验收合格，一方当事人请求对固定总价包干范围内的建设工程造价进行鉴定的，仲裁庭不予支持。

征求意见稿

当事人约定按照固定总价方式结算工程价款，工程竣工验收合格，一方当事人请求对固定总价包干范围内的建设工程造价进行鉴定的，仲裁庭不予准许。

本人意见

根据建工解释（一）第28条，验收合格并不是固定总价不进行鉴定的前提。

本人建议稿

当事人约定按照固定总价方式结算工程价款，一方当事人请求对固定总价包干范围内的建设工程造价进行鉴定的，仲裁庭不予支持。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第五十八条

正式稿

施工合同约定采取固定总价包干方式，工程尚未完工，发包人和承包人产生纠纷，对已完工程价款的计算方式不能形成一致意见的，在已完工程质量合格的前提下，应通过鉴定确定已完工程量与全部工程量的比例，再乘以固定总价即可得出已完工程造价。

当事人一方对工程未完工存在过错给另一方造成经济损失的，另一方有权主张相应损失。

征求意见稿

施工合同约定采取固定总价包干方式，工程尚未完工，发包人和承包人产生纠纷，对已完工程价款的计算方式不能形成一致意见的，在已完工程质量合格的前提下，若工程未完工系对方当事人原因导致，则一方当事人可以选择按工程所在地发布的定额和取费标准鉴定已完工程造价，也可以选择通过鉴定确定已完工程量与全部工程量的比例，再乘以固定总价即可得出已完工程造价。

若双方当事人对工程未完工均有过错，针对上述两种方式得出的已完工程造价之间的差价，仲裁庭可以结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

本人意见

第一款：选择权不在于一方当事人，否则这一方会算出两种结果，哪种有利就采取哪个提交仲裁庭，仲裁庭无条件支持，显然不合理。假如一个工程合同额10亿元，固定总价，未完工部分只有500万，显然采取征求意见稿原文的两种方式都不合适，因为鉴定费比500万还高了。这只是其中一个原因，所以补充第三种反向扣减的方式。

第二款：1、原文的表述，意思是两种方式都必须要算出来，这可能导致当事人出两倍鉴定费或使鉴定时间翻倍。实际上仲裁庭可以事先要求鉴定机构选择一种，或者鉴定机构自行算出多种后仲裁庭进行选择即可。

2、考量因素里增加合同约定，原因是总价合同也可能有合同清单，合同可能约定以合同清单来计算未完工程，这时当事人虽未达成一致，但合同约定是明确的。

3、正式稿里砍掉了其他方法，只保留比例折算法，在某些场景下可能不适用，应给仲裁庭预留一定的选择空间。

本人建议稿

施工合同约定采取固定总价包干方式，工程尚未完工，发包人和承包人对已完工程价款的计算方式不能形成一致意见的，在已完工程质量合格的前提下，则仲裁庭可以选择按国家清单计价标准或者工程所在地发布的定额等计价依据鉴定已完工程造价，也可以选择通过鉴定确定已完工程量与全部工程量的比例，再乘以固定总价得出已完工程造价，还可以选择从固定总价中扣除未施工部分工程造价（未施工部分工程造价按国家清单计价标准或者工程所在地发布的定额等计价依据计算）鉴定得出已完工程造价。

仲裁庭可以结合工程未完工原因、工程特点、施工合同约定、工程质量、当事人过错、诚实信用原则等从上述三种计算方法中选择一种方法，确定已完工程造价。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第六十四条

正式稿

当事人提交的鉴定材料应统一由仲裁庭转交给鉴定机构，鉴定机构不得私自接收当事人提交的鉴定材料，否则作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

征求意见稿

当事人提交的鉴定材料应统一由仲裁秘书转交给鉴定机构，鉴定机构不得私自接收当事人提交的鉴定材料，否则作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

本人意见

1.仲裁秘书改为仲裁庭，仲裁员接收也是可以的。

2.鉴定意见有多项内容，各自依据的材料不同。其中一部分可能是根据直接从当事人处接收的一批资料作出的，据此作出的鉴定意见不能作为依据。另外一部分（一批）材料经过仲裁转交，据此作出的鉴定意见可以作为依据。不应因一处资料程序问题否定全部鉴定意见。故应补充“据此”一词。

本人建议稿

当事人提交的鉴定材料应统一由仲裁庭转交给鉴定机构，鉴定机构不得私自接收当事人提交的鉴定材料，否则据此作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

评述

第2个意见未采纳，建议修订时考虑。

第六十九条

正式稿

施工总承包合同、专业承包合同未约定以政府审计结论、财政审计结论、财政评审结论、财务决算结论作为工程造价结算依据，或者虽约定了“审计”但并未写明属于“政府审计、财政审计”，或者虽约定了“政府审计、财政审计、财政评审、财务决算”但双方已经签订正式结算文件确认工程结算价款，当事人请求以审计单位作出的政府审计结论、财政审计结论、财政评审结论、财务决算结论作为最终工程造价依据的，仲裁庭不予支持。

征求意见稿

施工合同未约定以政府审计结论、财政审计结论、财政评审结论作为工程造价结算依据，或者虽约定了“审计”但并未写明属于“政府审计、财政审计”，或者虽约定了“政府审计、财政审计、财政评审”但双方已经签订正式结算文件确认工程结算价款，当事人请求以审计单位作出的政府审计结论、财政审计结论、财政评审结论作为最终工程造价依据的，仲裁庭不予支持。

本人意见

一定要强调“并确认最终结算造价”，否则即使约定了以政府审计结论为准，建设单位为办理竣工备案，必须与承包人签署一个结算造价确认表。承包人为了拿结算款，也不得不先确认这个结算额。如果盖章确认该结算为最终结算造价，等于变更了合同约定的以政府审计为最终结算造价的条款。

本人建议稿

施工合同未约定以政府审计或财政评审结论作为最终结算造价依据，或者虽约定了“审计、评审”但并未写明属于“政府审计、财政评审”，或者虽约定了“政府审计、财政评审”，但双方已经签订正式结算文件并确认最终结算造价，当事人请求以审计、财评单位作出的政府审计结论、财政评审结论作为最终结算造价依据的，仲裁庭不予支持。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。此外，财政不存在“审计”，以“政府审计、财政评审”即可概括行政审计（评审），财务决算是建设单位内部的财务行为，不是审计评审，财政部门的决算评审属于财政评审。建议删除“财务决算”。

第七十条

正式稿

（二）政府审计、财政审计、财政评审、财务决算启动满一年，审计机构仍未作出正式审计结论，且发包人未作出合理解释。

仲裁庭撰写裁决书时应对启动鉴定事由以及发包人作出的解释是否合理进行充分说理。

征求意见稿

（二）政府审计、财政审计、财政评审启动满一年，审计机构仍未作出正式审计结论，且发包人未作出合理解释。

仲裁庭撰写裁决书时应对启动鉴定事由以及发包人作出的解释是否合理进行充分说理。

本人意见

怎么认定发包人的解释是合理的？不需要发包人解释，前面冠以非因法定事由即可

本人建议稿

（二）政府审计、财政评审启动满一年，审计（评审）机构非因法定事由仍未作出正式审计结论。

仲裁庭撰写裁决书时应对启动鉴定事由进行充分说理。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第七十二条

正式稿

分包合同约定待政府审计、财政审计、财政评审、财务决算结束后再办理分包结算，若工程竣工验收后满一年政府审计、财政审计、财政评审、财务决算仍未启动，或者政府审计、财政审计、财政评审、财务决算启动后满一年仍未出具结论且无正当理由，导致未能办理分包结算，当事人对工程造价申请鉴定的，仲裁庭应予准许。

征求意见稿

分包合同约定待政府审计、财政审计、财政评审结束后再办理分包结算，若工程竣工验收后满十八个月政府审计、财政审计、财政评审仍未启动，或者政府审计、财政审计、财政评审启动后满一年仍未出具结论，导致未能办理分包结算，当事人对工程造价申请鉴定的，仲裁庭应予准许。

本人意见

并非一概受理，应排除征求意见稿55条（正式稿57条）中关于固定总价合同包干范围不予鉴定的情形。

本人建议稿

分包合同约定待办理总包结算后再办理分包结算，若工程竣工验收后满十八个月总包结算仍未办理完毕，导致未能办理分包结算，分包合同当事人对工程造价申请鉴定的，仲裁庭应予准许，但具有本裁决指引第五十五条规定的不予鉴定情形的除外。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。第七十四条同理。

第七十六条

正式稿

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日前）或者全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率（2019年8月20日后）计息。

征求意见稿

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日前）或者全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率（2019年8月20日后）计息。

本人意见

应对2019年8月20日当天的归属予以明确。

本人建议稿

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日前）或者全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率（2019年8月20日及之后）计息。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第七十八条（第二款）

正式稿

施工合同约定的逾期付款违约金和逾期付款利息之和明显过高，仲裁庭可以根据当事人请求酌情下调，下调后的逾期付款违约金和逾期付款利息之和原则上不超过全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率的130%。

征求意见稿

施工合同约定的逾期付款违约金和逾期付款利息之和明显过高，仲裁庭可以根据当事人请求酌情下调，下调后的逾期付款违约金和逾期付款利息之和原则上不超过全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率的130%。

本人意见

1.征求意见稿第17条（正式稿第17条）对施工合同违约金上限的规定是造成损失的130%，此处进一步说逾期付款（违约金+利息）的上限是LPR的130%（按LPR计算的利息的130%）。实际损失可能远大于利息的130%。绝大多数情况下，逾期付款损失的只有利息，如果出现了其他损失，应该赔偿损失。如果施工合同约定逾期付款违约金未超出损失的130%，该约定合法，不宜下调。建议参照民法典合同编解释65条，逾期付款违约金上限改为造成损失的130。

2.“违约金和逾期付款利息之和……不超过……利率的130%”表述不通顺。利率是一个费率，不能和金额进行比较，应改为“……报价利率计算的利息的130%”。

本人建议稿

施工合同约定的逾期付款违约金和逾期付款利息之和明显过高，仲裁庭可以根据当事人请求酌情下调，下调后的逾期付款违约金和逾期付款利息之和原则上不超过造成损失与按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算利息之和的130%。

评述

去年笔者曾就该问题请教武仲，答复是根据省高院意见，目前经济下行压力，违约金以补偿为原则，不宜过高。修订时即使坚持这个意思，也应将“金额不超利率的130%”的错误表述改过来。第七十九条、八十条同理。

第八十二条

正式稿

施工合同约定结算手续办理完毕后再付清工程尾款，申请人提起仲裁时双方仍未办理结算手续，申请人主张被申请人自竣工验收合格之日开始支付逾期付款利息，经仲裁庭直接确认工程结算金额或者通过鉴定程序确认工程结算金额的，针对结算手续办理完毕后应付的工程尾款，应从仲裁案件受理之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算逾期付款利息。

征求意见稿

施工合同约定结算手续办理完毕后再付清工程尾款，申请人提起仲裁时双方仍未办理结算手续，申请人主张被申请人自竣工验收合格之日开始支付逾期付款利息，经仲裁庭直接确认工程结算金额或者通过鉴定程序确认工程结算金额的，针对结算手续办理完毕后应付的工程尾款，应从申请人提起仲裁之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算逾期付款利息，被申请人无正当理由拖延办理工程结算手续的除外。

本人意见

最后一句的“除外”最好明确一下，是按照提交竣工文件起算，还是从哪里起算？这个“除外”与征求意见稿第74条（正式稿77条）是否冲突？征求意见稿74条（正式稿77条）只要未交付工程或未办理结算，都以提起仲裁起算利息。

本人建议稿

删除最后半句“被申请人无正当理由拖延办理工程结算手续的除外”。

评述

已采纳。

第八十四条

正式稿

施工合同约定先开具发票后付款，但未约定未开具发票有权拒绝付款，当事人以对方未开发票为由主张拒绝付款的，仲裁庭不予支持。

征求意见稿

施工合同约定“收款方每次收款前需向付款方开具正规增值税专用发票”，但是并未约定如果不开具发票则有权拒绝付款，则付款方不得以收款方未开具发票为由拒绝付款。

本人意见

本指引重在规范仲裁审理的行为，应尽量减少对合同履行期间（非仲裁期间）当事人能和不能的规定。

本人建议稿

施工合同约定“收款方每次收款前需向付款方开具正规增值税发票”，但是并未约定如果不开具发票则有权拒绝付款，付款方以收款方未开具发票为由主张拒绝付款的，仲裁庭不予支持。

评述

已采纳。

第八十七条

正式稿

《保障中小企业款项支付条例》原则上不溯及既往，不适用于其施行前已签订的施工合同。

征求意见稿

《保障中小企业款项支付条例》不溯及既往，不适用于其施行前已签订的施工合同。

本人意见

此条存疑，建议删除或完善表述。民法典153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”如果某合同签订在25.6.1前，但在6.2发生了违反支付条例的行为，或者签署了相关不符合该条例的文件，根据民法典规定，这个行为是无效的，此时工资条例没有溯及既往，但适用了其施行前已签订的施工合同。

此外，支付条例2020年公布，2025年修订，本条中的“施行前”是指2020年前还是2025年前？也未表述清楚。

法规的适用时效问题，法律有相关规定，本指引可不提。

本人建议稿

删除本条。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第八十八条

正式稿

……仲裁庭应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定承包人的付款期限及相应的违约责任。

双方对逾期付款利息有约定的，按约定处理；没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息。

征求意见稿

……仲裁庭应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定承包人的付款期限及相应的违约责任。

双方对逾期付款利息有约定的，按约定处理；没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息。

本人意见

1.交易习惯不止双方，更多的是社会、行业。

2.《保障中小企业款项支付条例》第17条：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”本条建议根据条例修改。

本人建议稿

……仲裁庭应当根据案件具体情况，结合行业规范、交易习惯等，合理确定承包人的付款期限及相应的违约责任。

双方对逾期付款利息有约定的，按约定处理，约定利率低于合同订立时1年期贷款市场报价利率的，按照合同订立时1年期贷款市场报价利率计算逾期利息；没有约定的，按照每日利率万分之五计算逾期利息。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第八十九条

正式稿

关于大中小微型企业的划分，仲裁庭应以国家统计局发布的《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》（国统字〔2017〕213号）为准。中小企业、大型企业依据合同订立时的企业规模类型确定。中小企业包含上述划分办法确定的中型企业、小型企业和微型企业。

征求意见稿

关于大中小微型企业的划分，仲裁庭应以国家统计局发布的《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》（国统字〔2017〕213号）为准。

本人意见

1.针对企业规模在合同履行时发生变化的情形，参照《保障中小企业款项支付条例》第3条，增加判断时点为签订合同时。

2.补充微型企业的归属，这个容易被忽视。

本人建议稿

关于大中小微型企业的划分，仲裁庭应以国家统计局发布的《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》（国统字〔2017〕213号）为准。中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业包含上述划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业。

评述

已采纳。

第九十五条

正式稿

作为被申请人的当事人提出下列主张的，按照抗辩处理，仲裁庭不得以被申请人未提起仲裁反请求为由不予审理：

（一）被申请人仅以工程质量问题主张拒付或少付工程价款的；

（二）被申请人提出申请人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的。

征求意见稿

作为被申请人的当事人提出下列主张的，按照抗辩处理，仲裁庭不得以被申请人未提起仲裁反请求为由不予审理：

（一）被申请人仅以工程质量问题主张拒付或少付工程价款的；

（二）被申请人提出申请人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的。

本人意见

参照最高法《建工解释（一）理解与适用》P164，补充第（三）项。被申请人委托他人修复后主张从工程款中抵扣修复费用，虽然是一个独立请求，但该主张未超出申请人请求范围，故可以是抗辩，也可以是反请求，应尊重被申请人的选择。

本人建议稿

作为被申请人的当事人提出下列主张的，按照抗辩处理，仲裁庭不得以被申请人未提起仲裁反请求为由不予审理：

（一）被申请人仅以工程质量问题主张拒付或少付工程价款的；

（二）被申请人提出申请人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的；

（三）被申请人因申请人拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第九十六条

正式稿

作为被申请人的当事人提出下列主张的，应当提起仲裁反请求或者另行提起仲裁：

（一）被申请人要求申请人支付工程质量违约金；

（二）被申请人要求申请人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的经济损失的；

（三）被申请人要求申请人承担返修义务，因申请人拒绝维修工程而另行委托他人修复后主张修复费用的；

（四）申请人逾期完工，被申请人主张工期延误索赔的。

征求意见稿

作为被申请人的当事人提出下列主张的，应当提起仲裁反请求或者另行提起仲裁：

（一）被申请人要求申请人支付工程质量违约金；

（二）被申请人要求申请人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产损失的；

（三）被申请人要求申请人承担返修义务，因申请人拒绝维修工程而另行委托他人修复后主张修复费用的；

（四）申请人逾期完工，被申请人主张工期延误索赔的。

本人意见

征求意见稿改变了《建工解释（一）理解与适用》P165第（三）项的表述，把要求返修变为要求承担修复费用。但并不是所有要求承担修复费用的情形都是反请求，也可能是抗辩。合同往往约定返修费用从工程款扣减，此为一个例外。如果合同约定直接扣减，就回到95条，视为抗辩了。

本人建议稿

作为被申请人的当事人提出下列主张的，应当提起仲裁反请求或者另行提起仲裁：

（一）被申请人要求申请人支付工程质量违约金或赔偿损失的；

（二）被申请人要求申请人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的；

（三）被申请人要求申请人承担返修义务或赔偿损失的；

（四）申请人逾期完工，被申请人主张工期延误索赔的。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第九十七条（第二款）

正式稿

承包人知道或应当知道发包人存在上述行为但未提出异议，也应当承担相应的过错责任。

征求意见稿

承包人明知发包人存在上述行为且未提出异议，也应当承担相应的过错责任。

本人意见

将“明知”改为“知道或者应当知道”。

本人建议稿

承包人知道或者应当知道发包人存在上述行为且未提出异议，也应当承担相应的过错责任。

评述

已采纳。

第九十九条

正式稿

发包人提起仲裁要求承包人按照施工合同约定交付工程竣工验收资料且列出具体目录，仲裁庭经审查认定承包人无正当理由未交付相关工程竣工验收资料，原则上可以支持发包人的仲裁请求。

征求意见稿

发包人提起仲裁要求承包人交付工程竣工验收资料且列出具体目录，仲裁庭经审查认定承包人无正当理由未交付相关工程竣工验收资料，原则上可以支持发包人的仲裁请求。

本人意见

交付内容应以合同约定为准。

本人建议稿

发包人请求承包人按照合同约定交付工程竣工验收资料且列出具体资料清单，仲裁庭经审查认定承包人无正当理由未按照合同约定交付相关工程竣工验收资料的，原则上可以支持发包人的仲裁请求。

评述

部分采纳，建议修订时对审查认定内容也加上“按照合同约定”的条件。

第一百零二条

正式稿

施工合同解除，且工程未经竣工结算的，若发包人和承包人其后达成结算付款协议，应以该结算付款协议约定的工程款支付时间作为优先受偿权起算时间；如未达成结算付款协议，应以合同解除时或终止履行之日作为发包人应当给付建设工程价款之日。

发包人和承包人恶意串通，通过签订结算付款协议延长建设工程价款优先受偿权行使期限，损害其他债权人利益的，则仍应以变更前的合同约定的付款日期为准。

征求意见稿

施工合同解除，且工程未经竣工结算的，若发包人和承包人其后达成结算协议，应以该结算协议约定的工程款支付时间作为优先受偿权起算时间；如未达成结算协议，应以合同解除时或终止履行之日作为发包人应当给付工程价款之日。

“应当给付建设工程价款之日”不包括发包人和承包人订立结算协议后新达成的延期支付工程价款的日期。

发包人和承包人恶意串通，通过签订新的付款协议延长建设工程价款优先受偿权行使期限，损害其他债权人利益的，则仍应以变更前的合同约定的付款日期为准。

本人意见

1.“工程价款”改为“建设工程价款”。

2.建议删除【“应当给付建设工程价款之日”不包括发包人和承包人订立结算协议后新达成的延期支付工程价款的日期】这一款。前一条已暗含了有约从约。且本款的表述难以理解，一个日期怎么能包括或不包括另一个日期呢？

本人建议稿

施工合同解除，且工程未经竣工结算的，若发包人和承包人其后达成结算协议，应以该结算协议约定的工程款支付时间作为优先受偿权起算时间；如未达成结算协议，应以合同解除时或终止履行之日作为发包人应当给付建设工程价款之日。

发包人和承包人恶意串通，通过签订新的付款协议延长建设工程价款优先受偿权行使期限，损害其他债权人利益的，则仍应以变更前的合同约定的付款日期为准。

评述

已采纳。

第一百零四条

正式稿

建设工程价款优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为前提条件。未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，仲裁庭应予支持。

征求意见稿

建设工程价款优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为前提条件。未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，仲裁庭应予支持。

本人意见

参照建工解释（一）第39条，及本指引征求意见稿96条（正式稿100条）。

本人建议稿

建设工程价款优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为前提条件。未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，仲裁庭应予支持。

评述

已采纳。

第一百零五条

正式稿

承包人根据《民法典》第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

当承包人享有的建设工程价款优先受偿权和商品房消费者权利产生冲突时，参照适用《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）的规定。

征求意见稿

承包人根据《民法典》第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。

当承包人享有的建设工程价款优先受偿权和商品房消费者权利产生冲突时，参照最高人民法院发布的司法解释执行。

本人意见

第一款：参建工解释（一）第36条措辞，“优先于”改为“优于”。

第二款，写明具体司法解释名称。

本人建议稿

承包人根据《民法典》第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

当承包人享有的建设工程价款优先受偿权和商品房消费者权利产生冲突时，参照最高人民法院发布的《关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）执行。

评述

已采纳。

第一百零八条

正式稿

建设工程价款优先受偿权行使期限。

征求意见稿

建设工程价款优先受偿权行使期间。

本人意见

与征求意见稿第97条（正式稿第101条）的“期限”一词保持一致。

本人建议稿

建设工程价款优先受偿权行使期限。

评述

已采纳。

第一百零九条

正式稿

建设工程价款优先受偿权的行使主体仅限于和发包人形成施工合同关系的承包人。实际施工人不属于《民法典》规定的“与发包人订立施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

征求意见稿

建设工程价款优先受偿权的行使主体仅限于和发包人形成施工合同关系的承包人。实际施工人不属于《民法典》规定的“与发包人订立施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

本人意见

“与发包人订立施工合同的承包人”不是民法典里的措辞，是建工解释（一）里的措辞。可以匹配建工解释（一）第35条，或者匹配民法典，但要注明807条且措辞改为承包人。

本人建议稿

建设工程价款优先受偿权的行使主体仅限于和发包人形成施工合同关系的承包人。实际施工人不属于《民法典》第八百零七条规定的“承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

评述

意见未采纳，建议修订时考虑。

第一百一十条

正式稿

建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，仲裁庭不予支持，实际施工人作为受让人的除外。

征求意见稿

建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，仲裁庭应予支持。

本人意见

如果转让人转让时不享有优先权（例如优先权行使期限已届满），则也不可能通过转让行为让受让人得到优先权。应补充该前提。

本人建议稿

建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，仲裁庭应予支持，但建设工程价款债权转让时转让人不享有优先受偿权的除外。

评述

征求意见稿中允许优先权随债权转让，正式稿中改为仅允许实际施工人作为受让人时享有优先权。仍然缺少一个前提，即转让人转让时具有优先权，如果转让时优先权期限已丧失，即使受让人是实际施工人，也无法获得优先权。建议修订时考虑。

第一百一十三条

正式稿

承包人建设工程价款优先受偿的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，仲裁庭不予支持。

征求意见稿

承包人建设工程价款优先受偿的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金、停窝工损失。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，仲裁庭不予支持。

本人意见

窝工损失不属于损害赔偿范围，建议删掉，或者替换为赶工费（但赶工费一般以签证形式计入造价中，可以分解为人工费、材料费等，可不再单列）。《建工解释（一）》第40条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定主要是住建部、财政部发布的《建筑安装工程费用项目组成》，明确工程价款包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，不含停窝工损失。此外，2025年《建工解释（二）征求意见稿》第18条：“承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持，但停工、窝工损失中的农民工工资部分除外。”

本人建议稿

承包人建设工程价款优先受偿的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，仲裁庭不予支持。

评述

已采纳。但修订时可结合24清单的变化，删除规费，并将税金改为增值税。

第一百一十五条

正式稿

发包人以在建工程抵押向银行申请贷款用于支付工程款，承包人收到银行贷款资金后，按照与发包人的事先商定将工程款转付至发包人指定账户的，则承包人不得再以未收到该部分工程款为由主张建设工程价款优先受偿权。

征求意见稿

发包人以在建工程抵押向银行申请贷款用于支付工程款，承包人收到银行贷款资金后，按照发包人指令将工程款转付至发包人指定账户的，则承包人不得再以未收到该部分工程款为由主张建设工程价款优先受偿权。

本人意见

将“发包人指令”改为“与发包人事先商定”。

本人建议稿

发包人以在建工程抵押向银行申请贷款用于支付工程款，承包人收到银行贷款资金后，按照与发包人事先商定将工程款转付至发包人指定账户的，则承包人不得再以未收到该部分工程款为由主张建设工程价款优先受偿权。

评述

已采纳。

第一百一十七条

正式稿

违法建筑、工程质量经验收不合格且难以修复的建筑、国防设施、以公共利益为目的的教育、医疗、社会公益等设施、无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程属于不宜折价或拍卖的建设工程，承包人就此主张建设工程价款优先受偿权，仲裁庭不予支持。

征求意见稿

违法建筑、工程质量不合格且难以修复的建筑、以公共利益为目的的教育、医疗、社会公益设施，单独发包的市政道路、园林景观、供水、供电工程属于不宜折价或拍卖的建设工程,承包人就此主张建设工程价款优先受偿权，仲裁庭不予支持。

本人意见

参最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》征求意见稿第三十一条:“建设工程具有下列情形之一，应当认定为不宜折价、拍卖：（一）建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的；（二）建设工程经验收不合格，且无法予以修复的；（三）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；（四）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；（五）无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程。”补充“经验收”“国防设施”“无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程”等内容。

本人建议稿

违法建筑、工程质量经验收不合格且难以修复的建筑、国防设施、以公共利益为目的的教育、医疗、社会公益设施，单独发包的市政道路、园林景观、供水、供电工程，无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程属于不宜折价或拍卖的建设工程,承包人就此主张建设工程价款优先受偿权的，仲裁庭不予支持。

评述

已采纳。

第一百一十九条

正式稿

以建筑安装施工为主的工程总承包合同，发包人未办理建设工程规划许可证不影响合同效力。当事人提起仲裁前，工程已经开始施工但仍未办理建设工程规划许可证的，仲裁庭应当认定工程总承包合同无效。

征求意见稿

以建筑安装施工为主的工程总承包合同，发包人未办理建设工程规划许可证不影响合同效力。当事人提起仲裁前，工程已经开始施工但仍未办理建设工程规划许可证的，仲裁庭应当认定施工合同无效。

本人意见

施工合同在本指引第一条已经有特别含义，此处不宜使用。

本人建议稿

以建筑安装施工为主的工程总承包合同，发包人未办理建设工程规划许可证不影响合同效力。当事人提起仲裁前，工程已经开始施工但仍未办理建设工程规划许可证的，仲裁庭应当认定工程总承包合同无效。

评述

已采纳。

第一百二十二条

正式稿

工程总承包合同约定最终结算价款不得突破最高限价，仲裁庭经审查该约定不存在法定无效情形的，应认定有效。

征求意见稿

工程总承包合同约定最终结算价款不得突破最高限价，该约定有效。

本人意见

排除不合理约定最高限价，例如内循环的甲乙方串通，损害政府或其他债权人利益。

本人建议稿

工程总承包合同约定最终结算价款不得突破最高限价，仲裁庭经审查不存在法定无效情形的，该约定有效。

评述

已采纳。